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摘 要中国虽然是软件产业最有活力的地区之一,但同时也是盗版活动的重灾区,盗版行为给软件开发者带来了巨大的损失,大大挫伤和抑制了软件开发者的积极性.阻碍了中国经济的发展,因此要寻求计算机软件盗版侵权行为的认定和证明法律和技术上结合的方法.本文研究了计算机软件受保护的范围、计算机软件盗版侵权行为的认定和证明的判断方法和判断准则并研究了现行的有关计算机软件保护的法律,对现行情况作出了分析.总之,我们只有立足于国情,合理的认定计算机软件盗版侵权行为,并积极适应国际上软件侵权认定的发展趋势,这样才能为中国经济发展、科技进步创造良好的条件.

关 键 词计算机软件;软件盗版;侵权行为;盗版侵权行为的认定

中图分类号G214文献标识码A文章编号1674-6708(2014)114-0222-02

1计算机软件侵权概述

1.1计算机软件侵权的相关基本概念

我国《计算机软件保护条例》第二条对软件作了一个完善而严密的定义,并且在随后的第三条作了解释.按照我国的定义:计算机软件是指计算机程序及其有关文档.而计算机程序是指为了得到某种结果而由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令程序,或者可以被自动转换成代码化指令的符号化指令序列或者符号化语言序列.


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1.2计算机软件侵权

国内外已经达成一致的看法:通常我们将未经授权,对软件进行复制的行为,简称为软件盗版.

本文所称的计算机软件侵权,指对计算机软件权利人权利的侵害,即计算机软件盗版侵权.在我国现行的《著作权法》和《计算机软件保护条例》中,对著作权保护模式下的计算机软件侵权行为,以列举的方式作了叙述.[1]

据美国商业软件联盟发表的一份独立研究报告显示,全球盗版率最高的三个地区是越南、中国和印尼.[2]因为盗版的猖獗,当地的软件业正面临萎缩的危机.

通常我们理解的“盗版”,指复制和销售非经权利人授权的软件,并从中获利的行为.事实上,这只是侵犯计算机软件权利人权利的诸多行为中的一种.广义的“盗版”,更包括了抄袭他人创作的软件、未经授权出租他人享有权利的软件等许多形态,使用法律的用语,统称为计算机软件盗版侵权行为.

2计算机软件盗版侵权行为的认定和证明

2.1计算机软件版权保护的范围及划分准则

2.1.1计算机软件版权保护的范围

我国法律明确将同一程序的源文本和目标文本视为同一作品加以保护.同时将说明书、流程图、程序、用户手册作为计算机软件不可分割的整体加以全面的保护[3].

2.1.2软件版权保护范围划分的准则

按照国际知识产权界公认的版权法原理和各国版权法规的规定,划分作品版权保护范围的准则有:1)独创性条件;2)构思/表达二分法原则,一项计算机程序的功能目标设计是指对于该计算机程序应能够

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788;理解决哪些问题的设计;3)进入公有领域的成分.已经进入公有领域的成分当然不能获得版权法保护;4)法律规定的其他不能享有版权保护的成分.

此外,法律往往还做出明文规定,把某些成分排除在版权保护范围之外.我国《著作权法》第4条和第5条就规定了不适用著作权保护的范围,如通用表格、历法、数表、公式等都是不受著作权保护的.

2.2软件版权的侵权行为

对软件版权的侵权是指未经软件版权人及相关权利人许可,使用受法律保护的计算机软件的行为.计算机软件具有版权作品的特征,对软件的侵权既有对软件版权人人身权的侵害,也有对软件版权人财产权的损害.

2.3软件版权的侵权行为的判断

2.3.1软件版权的侵权行为的判断标准

由于侵权行为的复杂性,在一项具体的软件侵权纠纷中,要识别和判断侵害行为并不容易,特别是在计算机技术日益发达的今天,其中涉及一系列的法律问题和技术问题[4].

首先,从法律角度看,法律并未规定一个明确具体的判断标准.但一般应注意以下3个问题:

1)我国著作权法和其他国家的版权法一样,所保护的是作品内容的表达形式,而不是作品所表达的内容;2)在判断时要排除一些法定的不属于侵害行为的情况;3)在软件侵权纠纷的案件中,取证的过程及其合法性对识别和判断侵害行为也很有关系.

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其次,从技术角度看,在对计算机软件版权进行的侵害行为中,最为常见的是对软件的盗版行为.当前,在我国的软件盗版行为主要有两种方式:一种是擅自直接或经解密后复制他人开发的软件或自用、或销售以谋取利益;另一种是“开发”出与他人相似的受版权保护的计算机程序作品.

对于复制的侵权行为,要判定复制是否存在,关键在于对两个软件进行技术上的对比,有以下做法:第一,当事人举证质证原则;第二,将两个软件的目录展开,排除公知的、他人的软件和技术标准,确定原告软件独创性的内容,进行对比,看被告是否有相应文件.再对比两者的二进制代码或源代码程序,确认相同的,可以认定是复制了被告软件,在这个处理过程中要求被告限期交出源程序.且将其与被诉软件对比,要求是同一软件,才可以接着再认定是否复制的.

复制是最简单的也是最容易暴露的侵害行为,随着我国《著作权法》和《计算机软件保护条例》等版权法规的颁布和实施,对这种简单复制行为的违法性现在已被社会公众理解,正受到舆论压力而有所顾及,现在更多的是程序产品相似的侵权行为.

具体分析相似性程序是否侵权时,必须依不同现象区别对待.

其一是一项计算机程序是另一项的改头换面的复制品.如把他人程序中使用的变量名加以改换;把他人程序代码中分程序之间在程序清单中的顺序以及各个分程序内部的处理流程在程序清单中的顺序在不影响实际处理结果的情况下加以改变;把他人程序代码用另一种编程语言改写.这些行为的特点是没有改变他人程序的技术设计.此时两项计算机程序之间的相似是全面性的.其二是两项计算机程序都是独立开发的,但其中一项程序在开发中通过某种渠道获悉并采用了另一项程序中的技术设计的全部或部分.如果被指控程序使用了他人程序的上述这些技术设计的全部,将导致这两项计算机程序的全面相似;如果被指控程序使用了他人程序上述这些技术设计的一部分,则将导致两项计算机程序在某种程度上的相似.

最后,不同计算机程序的技术设计之间存在部分或全部相似,其原因也可能是由于各个开发者独立开发功能目标相同的程序时出现的选择设计的巧合,在这种情况下,两项计算机程序之间也将存在不同程度的相似,但不存在侵害程序版权问题.

2.3.2软件盗版侵权行为的判断方法

由于侵权行为越来越形式多样,在实践中逐步形成了一种抽象的判断原则,即“实质性相似加接触”原则,就是只要有充分的证据证明一部软件作品的开发者在开发前接触另一部软件作品,并且这两部软件作品经专家鉴定没有本质的区别即实质性相似,则认定为侵权.认定实质性相似会涉及一些具体的判断方法[12].主要有这么几种:

1)对照法

将被告软件作品与原告软件作品逐字逐句地进行直接对比,如发现基本上是抄袭,则认定为侵权,这是一种传统的方法.

2)逐层分析法

判断被告软件是否构成对原告软件的侵害,不能仅仅拘泥于将两部软件中各条语句作直接的对比.也不能以相似的多寡来认定,而是要从思想层、功能层、结构顺序、结果的输入输出等方面逐层分析两部软件之间是否存在相似.如果两部软件在这些方面都不相似,就可否认侵权.

3)要害发现法

找出两部软件作品的关键部分,加以分析,来判断是否侵权.一部软件的开发者在源程序中写一些特征进去,例如开发者的个人姓名,单位名称、地址等,还可故意写一些无关紧要的中间层次及保留一些废程序段.如果发现另一部软件源程序中同样存在这些特征,特别是中间层不是非写不可的,那认定侵权无疑.

4)测试法

通过对两部软件进行测试,如果各中间结果基本一致,则认定属实质相似,构成侵权.

5)“结构、顺序与组织(SSO)”标准

这是美国法院在1986年对著名的whelan公司诉Jaslow公司案(简称whelan案)的审理中提出的一种认定侵权的标准.该案被告研究了原告用EDL语言编写的程序的结构、顺序和组织等程序要素,并在此基础上,改用程序语言重写具有相同要素的计算机程序.法院判被告的这种行为属于侵犯版权.


本文 http://www.svfree.net/benkelunwen/06014002.html

法院认为:“对于一项功能性实用作品而言,其创作目的和作品的功能是作品的思想,而用以描述作品思想的任何方式,只要不是必不可少,都是该思想的表达,“在为了达到所追求的目的存在多种方式的情况下,只要所选用的特定方式对实现该功能目的

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参考文献:

计算机软件著作权侵权之认定

关于知识产权法对计算机软件法律保护问题的刍议

与计算机程序相关的发明专利的申请与保护

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