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【内容摘 要 】本文论述了在清末法制改革过程中,中国对大陆法系的德国法的继受,而这种继受是通过直接向德国学习和通过日本为中介向德国学习两个途径实现的,以德国为代表的大陆法系对清末中国法制改革产生了实质性的影响,此后中国的法制始终遵循着大陆法系的模式而发展.

【关 键 词】德国法 中国法制 改革

一、清末中国法制改革的大致过程和思想背景

1840年 战争后,中国传统法律文化面临西方法律文化的强大冲击,发展了几千年的中华法系和司法体制在强大的西方法文化的压力下被迫转型,从而导致了中国传统法律文化的变迁,这一变迁始于清末.1902年清廷颁布上谕,任命沈家本和伍廷芳为修律大臣,并设立修订法律馆,其法制改革分为阶段:第一阶段为1902年至1906年,这一阶段主要是删除旧律,制订了《大清现行刑律》,同时对旧的法律体系作了调整;第二阶段从1906年至1911年,这一阶段的法律改制取

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471;了较大成果,相继颁布了《大清民律草案》、《大清刑事民事诉讼法》、《公司律》、《商人通则》、《大理院审判编制法》《大清新刑律》等一系列的法律.

清末法制改革的立法成果有:第一,修订法律馆对刑法进行了修改,并于1905年颁布了《大清现行刑律》,1910年颁行了《大清新刑律草案》.第二,1911年制订颁行了《大清民律草案》,当时民律草案的编纂是在“遴选馆员分赴各省采访民俗习惯,再依据调查情况参照各国之成例,斟酌各省报告之表”的情形下完成,成为中国第一部民法典.第三,1906年在沈家本主持下,制订并完成了《大清刑事民事诉讼法》,并奏请试行.第四,1911年在日本法学家冈田朝太郎的协助下,修订法律馆制订了《大清刑事诉讼律》.第五,1907年9月修订法律馆编成了《法院编制法》并于1910年2月7日正式颁布.第六,1908年根据《钦定宪法大纲》制订了《钦定行政纲目》,至此,清末法制改革逐步奠定了“六法”体系,这标志着中华法系的解体,也是中国法制近代化的开端.

考察当时法制改革的思想背景,可以发现清政府当时进行法制改革是被动的,是很不情愿的.但在天朝大国地位受到西方列强的武力威慑之时,清政府不得不采取改革策略.在当时,无论是商界、官界、还是学术界都认为,随着对外通商和国内贸易的日益兴起,原有旧的法律已经不能适应社会发展的需要,所以改革法制势在必行.基本方法则是派出使臣往西方各国学习法律,在此基础上斟酌选择各国法律,细心考订草拟.应该说明的是,此次修律的实际负责人沈家本对整个修律产生了重大的影响和积极的作用.他在推行改革求取进化过程中,明确反对将人们分为守旧和图新两派,他指出:“旧有旧之是,新有新之是.究其真是,何旧何新?守旧者思以学济天下之变,非得真是,变安能汲也?图新者思以学定天下之局,非得其是,局莫可定也.世运推演,其是必出,倾轧者方将融化也”.[1]他始终关注西方法制,如今已过百年,但其主持修律的法律思想至今尚未过时.

二、中国法制改革继受德国法的途径

中国法制改革继受德国法主要有两条途径:即直接途径和间接途径.前者是指直接从德国翻译引进德国法,后者则指通过日本翻译引进德国法.


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首先,直接途径是翻译德国的法学著作及德国法典.若要继受外国法,翻译出版外国法典和法学著作为必要,这方面日本已有先例.沈家本曾指出:“欲明西法之宗旨,必研究西人之学,尤必编译西人之书”,日本“其君臣以下同心同德,发愤为雄不惜财力以编译西人之书,以研究西人之学,弃其糟粕而撷其英华.”中国也效仿日本,编译德国法典、法学著作的数量不断增多,以沈家本两次统计的数字为例.光绪31年3月沈家本在《删除律例内重法折》中列出了法律馆近一年中已出版和正在校对的法律和法学著作共12种,其中日本占8种,为最多,德国占2种,为次之.俄罗斯、法国各1种.光绪33年(1907年)5月沈家本在《修订法律情形并请归并法部大理院会国 折》里,对已出版和正在翻译的法学著作又做了一次统计,共为31种.其中,日本占12种,德国占4种.其他国家数量均不及日德.宣统元年(1909年)沈家本再次对自光绪33年法律馆已翻译和正在翻译的法学书籍作了一次新的统计,共有43种.其中,日德仍占优势,有13种,德国还是第二,占8种.总观已翻译的德国法律,门类已十分俱全,涵盖了民法、刑法、海商法、破产法、国籍法、民事诉讼法等一些重要部门法.至此,德国法被大量介绍到中国.

其次,中国对德国法继受的另一途径主要是通过日本法来实现的.如翻译和出版日本的法典和法学书籍,聘请日本法学家来讲学和帮助制订法典,派遣留学人员去日本学习法律,中国是把学日本法作为学习和引进“欧法”的一个中介,而“欧法”中又以德国法为主.而这其中的原因是,两国风俗相近,语言相似.中国人可以在日本找到适合远东思想,又代表当时西方科学的法律科学最先进的东西,而在语言上又是密切相连的.[2]日本已经以德国法律为蓝本,制订了自己的民法典,翻译了大量的德国法学著作和法学教材,出版了大量的日文法律文献.可以看出,当时日本把翻译德国法律和法学书籍放在极为重要的地位.日本明治维新的成功促使我国向日本学习,尤其是学习其精湛的法律制度,但是日本的法律是受德国法律的影响,日本在明治维新以后有过一段全面继收德国法时期,日本在大量抄袭德国法的基础上,制订了自己的法律.所以与其说我国是在学习日本法律,倒不如说,是间接学习德国法律.


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三、中国法制改革受德国法影响的原因

第一,当时的德国法是大陆法系的代表.德国法继承和发扬了罗马法的优良传统,是罗马法的直接继承者.“播乎欧洲为罗马法系,是为私法之始,更进为日耳曼法系.”[3](p833)罗马法是以私有制为基础的法律的最完备形式.德国法又优于罗马法的其他继承者.《德国民法典》与《法国民法典》同属大陆法系,但前者编纂于后者施行100多年以后,因而更能取得法学实践和理论上的成就.《德国民法典》与《法国民法典》虽然都发源于罗马法,但各国法学家都认为前者比后者更系统化、条理化,用词更简练,内容更确切.所以《德国民法典》取得的成就是其它欧洲国家的民法典所无法匹及的.德国法的这种优越性决定了它是当时欧洲大陆法系中的最优秀者.德国法的这一优越性由其独特的社会条件为背景.德国的古典哲学在世界上享有盛誉,它在唯物论和辩证法方面的成就,为世人所信服.以这种哲学为基础,德国法便具有了概念精确、逻辑严谨、规定细密的优点,民法典就是如此.《德国民法典》以德国古典哲学为基础,能准确表达法条的含义,所以它比《法国民法典》更为全面.中国的传统法律以成文法为特征,所以只能继受大陆法系的法律,因此,中国在引进“欧法”的时候,理所当然的选择大陆法,并以它的最优秀者德国法为主要参考模式.

第二,有其它国家引进德国法并取得成功的先例.在中国继受德国法以前,已有许多国家引进过德国法并取得成功.在欧洲,德国法作为大陆法的典型而被其他欧洲大陆国家所援用,并参照德国法成功地制定了自己的法律,尤其参照德国民法典的情况十分普遍.《德国民法典》被中欧一些国家所接受,因为它被认为是最好的.亚洲的日本引进并运用德国法.日本在甲午战争前已沿用德国的军事法使自己的军队强大,以致能在甲午战争和日俄战争中取胜.清政府的考察团成员在考察欧洲后亦有深深的体会.一位考察大臣在回国后说:“详考各国制度,以德为主,以各国为辅.”所以,他认为中国有必要学习德国的各种制度,“妥筹办法”.[3](p141)

第三,德国是当时迅速崛起的欧洲国家.德国法的一个贡献在于促使德国快速崛起,并成为欧洲的的强国,德国在许多方面都领先于欧洲其他国家.1895年张之洞在《创设陆军学堂及铁路学堂折》里称赞德国的陆军是“甲于泰西者”,铁路有“十万里之用”.所以他大声疾呼要“仿照德制”.1906年戴鸿慈等人在《出使各国考察政治大臣戴鸿慈等奏到德后考察大概情形暨赴丹日期折》中,赞叹德国快速变强的事实,说:“查德国以威定霸,不及百年”.所以他认为应“以德为借镜”.这种具有说服力的事实,使中国人深信德国法的确是一种有效的能使国家强大的法律.当一个国家要需要引进其他国家的法律时,总会选择最适合自己的国情的法律为己用,并考察所引进国家的法律和社会情况.从以上德国法本身的先进性及其实施后所得到的良好社会效果来看,当时中国把德国法作为重点引进对象是一种合适的选择,也有其必然性.

四、小结

综上所述,在清末中国法制改革的过程中,德国法产生了举足轻重的作用,作为大陆法系代表的德国,其精湛的法律为清末中国所继受,最终中国传统法律制度经过改造纳入了大陆法律体系之中,并对当代中国的法律发展产生了深远的影响.

参考文献:

[1]沈家本.浙江留京同学序录[M].

[2]任达.新政革命与日本[M].江苏人民出版社,1998.

[3]清末筹备立宪档案史料[M].中华书局,1979.

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