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摘 要:通过对洛克劳动财产权的分析,可以为传统知识法律保护的产权基础提供有力的法理支持.通过运用外部性原理和马太效应理论进行分析,可以为传统知识法律保护提供有力的经济原理支持.

关 键 词 :传统知识;正当性;劳动;外部性;马太效应

中图分类号:D923.4 文献标识码:A 文章编号:1004-1605(2007)08/09-0139-05

传统知识(Traditional Knowledge)是各国(主要是发展中国家)原住民、传统部族在历史漫长的精神生产和知识创新过程中孕育、传承而成的结晶.由于西方发达国家在现行知识产权体制下对传统知识的生物海盗(biopiracy)现象泛滥,传统知识法律保护问题已成为各国政府和世界知识产权法学界迫在眉睫的研究新课题.然而,在世界知识产权组织(WIPO)专门委员会的相关讨论中,发展中国家和发达国家就传统知识保护与否及保护的范围问题一直存在着较大的分歧.本文的主旨不在于探究传统知识产权的具体保护措施,而是通过厘清传统知识及相关基本概念,试图从法理学、经济学等维度来论证传统知识法律保护的正当性.

一、对传统知识及相关概念的检讨

“如果我们试图完全否弃概念,那么整个法律大厦就将化为灰烬.”[1]对传统知识及相关概念进行梳理,并以此为依托,对我们分析传统知识产权法律保护的正当性大有裨益.

1.传统知识与传统知识产权

传统知识是国际社会广泛采用的、旨在保护传统部族技术性知识和经验的一个概念,主要指具有悠久历史传统的知识、知识束或知识体系.与遗传资源、民间文学艺术一起,传统知识成为世界知识产权组织专门委员会旨在解决原住民及传统部族为维护自身合法权益的重要讨论议题.在传统知识的概念上,学术界比较具有代表性的是WIPO及生物多样性公约(CBD)的定义.CBD在关于传统知识的条款中,将传统知识界定为“采用传统生活方式的本土和当地社区的与生物多样性的保护和可持续利用相关的知识、创新和实践”,并进一步解释为“来自实践、经由数世纪而得,适应了本土文化和本土环境,经过口头从一代传向下一代”[2].据此我们可窥视出,CBD定义的传统知识是指全球的本土和当地社区的知识、创新与实践,它是经过漫长的实践发展而成的,适应了本土的文化与环境,并通过口头方式代代相传.在对传统知识的定义时、CBD侧重于生物多样性方面,强调一种实用属性,即它是集体拥有的,而且采取了故事、歌曲、民间文艺、谚语、文化价值、信仰、仪式、社区规则、本地语言和农业实践.WIPO对传统知识采纳了列举式的定义,起初在WIPO专门委员会三次会议上将传统知识定义为“基于传统之上的的文学、艺术或科学作品、表演、发明、科学发现、设计、商标、名称和符号,未透露的信息和所有其他一些在工业、科学、文学或艺术领域内,以传统为基础的由智力活动产生的一切创新和创造”[3].此定义涵括了民间文学艺术领域的内容,本质上是广义的,包括传统技术性知识(主要涉及地方传统生物、医药技术)和民间文学艺术这两个领域.然而在WIPO专门委员会六次会议上,WIPO又将传统知识和民间文学艺术加以严格区分,“传统知识”概念仅界定为狭义的产业领域内的技术性知识.囿于国内外学者对传统知识的定义仍存在较大争议,参照WIPO与CBD的有关规定,笔者认为,传统知识与民间文学艺术应严格区分,对传统知识的定义应采取狭义定义法,否则将容易导致二者概念上的混淆,以致在制定一项涉及遗传资源、传统知识及民间文学艺术保护的有法律约束力的国际规范文件时会出现不必要的立法错位,更不利于传统知识与民间文学艺术在立法层次上的明晰化及建构.所以,将传统知识定义为传统群体、居民在长期的知识创新和精神生产过程中所创造的技术性知识、经验和诀窍的总和较妥.

严格意义上说,保护传统部族的传统知识本质上就是保护传统部族的传统知识产权.这里论及的传统知识产权并非是传统的“知识产权”(traditional intellectual property),而是“传统知识”的产权(property of traditional knowledge).传统知识产权具有其特殊性,最具代表性的就是它属于群体性共有产权,不隶属于任何个体,但传统部族和本土社团的任何成员都有权分享,这一点与强调个体性的现代产权乃至知识产权差异极大.传统知识与传统知识产权是权利客体和内容的关系.传统知识产权保护虽不限于对其知识产权的保护,但却以传统知识的知识产权保护为主,我们在论及保护传统知识产权的时候也更多是从其知识产权角度出发的.换言之,传统知识法律保护多是通过知识产权规制体系来实现的,比如通过建立信息披露制度和传统知识数据库来控制他人对传统知识的不当专利申请、通过地理标志保护来防止对传统部族的集体权益的侵害等等.

2.传统知识与民间文学艺术

民间文学艺术(folklore)一词,最早由英国考古学家W.J.汤姆森提出.早期的民间文学艺术采用了广义上的定义,包括传统部族的全部文化产物和文化结晶,涵盖传统部族在长期的历史过程中所创造的全部精神成果.现在国际上对民间文学艺术比较具有代表性的是WIPO的定义,WIPO认为,民间文学艺术是指由具有传统文化艺术特征的要素构成,并由一个群体或者某些个人创作并维系,反映该群体传统文化艺术期望的全部文艺产品,[4]其表达形态主要体现为言语表达(如传说、故事、诗歌等)、音乐表达(如民歌、民间乐曲等)、动作表达(如民间舞蹈、仪式等)、有形表达(如雕刻、陶瓷、纺织、服饰等).“民间文学艺术表达”(Expressions of Folklore)与“民间文学艺术”本质上没有区别,指的都是特定形式的“表达”,WIPO对民间文学艺术和民间文学艺术表达也未做出明确的区分.就和传统知识的关系而言,民间文学艺术曾作为广义传统知识的内涵之一,但是,在WIPO有关专门委员会的讨论当中,秘书处将传统知识和民间文学艺术、遗传资源并行作为会议讨论的议题.为避免WIPO对传统知识和民间文学艺术两大议项做出相互矛盾、层次混淆、立法错位的讨论结果,有必要厘清二者概念,强调民间文学艺术旨在保护传统部族的民间文艺,而传统知识仅从狭义上理解,即在传统群体中世代传承的技术性知识,包括动植物、传统医药及疗法、香料等等,排除了文学艺术方面的智力创造.


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二、对传统知识法律保护之正当性的产权基础分析――洛克劳动财产权理论

对传统知识法律保护的正当性分析首先应从传统知识的产权基础入手,洛克自然法学说中的劳动财产权理论正为该问题的解决提供了理论基础和思想渊源.实际上,劳动财产权的理论渊源可追溯到罗马法,早在罗马时期就确认了“一个人通过自己的劳动和努力所创造的东西属于他自己”的观念,比如查士丁尼《法学导论》曾规定,生长在陆上、海里和空中的一切动物,一旦被人捕获,即属于捕获者所有.[5]而作为一种理论体系的劳动财产权理论,为洛克所首创.十七、十八世纪,随着资产阶级自由思潮的推动及天赋人权学说的不断丰富、发展,古典自然法学派的杰出代表洛克从劳动、生产过程中探索财产权的起源和基础,提出了劳动财产权理论.洛克认为,“每一个人对他自己的人身享有一种所有权,除他之外任何人都没有这种权利,他的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作,我们可以说,是正当地属于他的”,他接着又断言,“只要他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态,他就已经渗进他的劳动,在这上面参加他自己所有的某些东西,因而使它成为他的财产”.[6]这就是洛克劳动财产权理论的简单表述.洛克劳动财产权理论可归纳为两个基本论点:第一,洛克运用了“身体”这个概念,他认为,每一个人对自己的身体享有排他的所有权;第二,在一个未被他人占有的物上,一个人如果施加了自己的劳动并使劳动渗入该物,则这个人对整个物创制了财产权,该物成为这个人的财产.第一论点是劳动创造财产权的理论前提,是从天赋人权学说衍生出来的.人对自身的财产权是天赋人权,人对自身享有的天赋权利是人其他财产权的基础.每个人是独立的且是他自己的主人,作为个体的人只有对其身体先享有财产权,才能论及基于其身体部分所付出的、一定艰辛程度的劳动而享有对物的财产权;第二论点建立在第一论点的基础上,进一步表明个体人通过自己身体部分的劳动并追及某物,该物则渗入了这个人的劳动,人的意志和物融为一体,这个人因而基于劳动在物上创造了财产权,成为物的正当权属者.换言之,劳动是人获得其他财产权的先决条件.

洛克劳动财产权理论就传统知识虽未直接构建产权正当性基础,但在一定程度上仍很好地阐释了传统知识的产权保护的正当性.在该理论第一个论点中,洛克所说的每一个人都对自己的身体享有排他的绝对财产权,我们可以认为,这里作为人的“身体”财产权的对象除了人身体的物质实在性以外,还应该涵盖身体部分产生的抽象衍生物――思想、智慧表达.实际上,人对自己身体所享有的天赋权利是其他一切权利的基础,生命权、自由权、财产权等诸多权利就是从人对其身体享有财产权衍生出来的,这些权利的一个重要特征就是具有不容他人侵犯的自治性.借助此种自治性,人在行使身体财产权和自由的基础上,同时又享有政治上的自由和思想上的自由等,而传统知识正是人思想上自由意志的表达和外化.人正是通过大脑思维自由意志的表达,创造出新智慧和新思想,外化为一种技术性成果――传统知识;洛克理论第二个论点旨在说明,如果一个人对一个未被他人占有的物施加了自己的劳动并使劳动渗入该物,则这个人对该物享有财产权.劳动可以分为简单劳动和复杂劳动、创造性劳动和非创造性劳动、重复劳动和非重复劳动,洛克理论设想的因渗入物中从而创造财产权的劳动是一种重复性的简单体力劳动、非创造性劳动.他在设计该理论的范例时考虑的只是“采摘橡果”、“耕种农作物”等简单劳动,既无需追加多大程度的&#

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20010;人意志表达,渗入其劳动的物又未体现多大程度的创造性价值.而传统知识的创造性劳动则不同,它不是简单的体力劳动,而是大脑创新和思维作用的复杂脑力劳动;它不是非创造性的重复劳动,而是原住民、传统部族及本土群体在长期的生产生活过程中进行的有关复杂性知识创新和精神生产方面的创造性劳动.如果说洛克劳动财产权理论解释并支持了基于简单体力劳动对物的渗入可以产生财产权并应保护该财产权,那么该理论也应承认并保护基于人的复杂脑力劳动而产生的传统知识结晶;再者,洛克认为对土地和原材料的工作构成劳动,从而使其对产品的财产权合法化的话,那么我们没有理由认为创造新思想的劳动就不是劳动,如果说洛克劳动财产权理论肯定基于重复性的非创造性劳动对物的渗入可以产生财产权并应保护该财产权,那么该理论对作为原住民及传统部族辛勤积累、长期探索的智力创造性劳动也应同样适用,因为它不仅仅涉及劳动的渗入,更是一种创造性劳动.综上所述,通过对洛克劳动财产权理论“身体财产权”的分析,比较、整合传统知识与该理论所涉一般物上的劳动属性和特征,可以为传统部族、原住民的传统知识法律保护的正当性提供理论基础和思想渊源.

三、对传统知识法律保护之正当性的经济学分析――经济学外部性与马太效应

法学并不是社会科学中一个自足的独立领域,能够被封闭起来或都可以与人类努力的其他分支学科相脱离.因此,我们在探研传统知识法律保护的正当性时,不能仅束足于法学分析方法,有必要借用经济学原理来分析问题.诚然,对传统知识法律保护的正当性分析并无一个先验的研究进路,故笔者仅从其较为认同的经济学外部性及马太效应这两条或然路径加以探析,希冀有所突破并能引起思考.

1.从经济学外部性对传统知识法律保护之正当性的考量

“外部性”(Externalities)是经济学上的一个概念,最早在20世纪初由马歇尔和庇古提出.马歇尔在其《经济学原理》一书中将“外部性”定义为“在两个当事人缺乏任何相关的经济贸易的情况下,由一个当事人向另一个当事人所提供的物品束”.[7]具体是指“它所涉及的成本(或利益)并不在市场价格中得到反映”,这种经济行为不通过影响价格而直接影响他人的经济环境和经济利益.[8]换言之,外部性是指在实际经济活动中,生产者或消费者的活动,对其他生产者或消费者带来的非市场性影响.这种影响可能是有益的,也可能是有害的.有益的影响(收益外部化)称为外部经济性,正外部性或外部性的正效用;有害的影响(成本的外部化)称为外部不经济性,负的外部性或外部性的负效用.与公共物品问题一样,外部效应也是市场失灵的一种主要表现,是政府对经济进行干预的一个重要领域,影响到政府对法律、经济政策的选择.由于外部性在市场运作时会产生“消极性”,进而阻止对某商品获得理想的产出或回报,所以通过法律的保护与规制来消除由外部性产生的市场“消极性”、转变为正外部性极为重要.

应该说,传统知识的经济目标与市场经济商品一样,也不过是为了使传统知识产品的产出或回报达到一个相对理想化的状态,从而促进该传统知识在市场经济领域包括文化领域等等获得全面的发展、提高.然而在市场经济条件下,市场主体是在一个自发的背景中运行经济行为的,传统知识使用者在没有法律保护、规制的情况下是不可能考虑到传统知识所有人――原住民、传统部族居民的利益的,反之,传统知识所有人在利用传统知识运行经济行为时也不会充分考虑公众对传统知识的公共需求.从“外部性”来说,这是极不经济的,这将导致传统知识所有者和使用者在单纯市场经济的运行中都趋向于外部不经济性或外部性的负效用.一方面,传统知识所有人在占有、使用、收益、处分传统知识时一味从本位出发,不利于公众对传统知识的再利用和完善改造,不利于传统知识的持续性发展;另一方面,在没有法律及公共政策等规制的情况下,使用人也会由于市场利益的驱使而不择手段,肆意侵犯传统知识所有人的专有权利(由印度香米案和“死藤水”案涉及的生物海盗现象可见一斑,其最终导致的结果是磨灭所有权人劳动创造的积极性,更无法激励各传统部族对传统知识的再创造和再发展.法律保护恰好弥补了这种外部不平衡和不经济状况.通过运用法律手段调整传统知识经济运行的激励机制,赋予传统部族和原住民一定限制的专有垄断权,比如通过建立信息披露制度和传统知识数据库来控制他人对传统知识的不当专利申请、通过地理标志保护来防止对传统部族的集体权益的侵害等等,可以更好地激励传统部族及原住民对传统知识的再创造和发展;通过运用法律手段确立传统知识专有垄断权的必要权利限制和必要期限限制,使公众使用传统知识产品的成本有所减少,并在一定时期内使公众能够开发出健康的传统知识革新产品.然而诚如上述的话,很容易滑进一个二律悖反,即“没有合法垄断就不会有足够的信息生产出来,但有了合法的垄断又不会有太多的信息被使用”[9].这就需要通过法律的保护与协调,推动传统知识所有人和公众使用人

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