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[摘 要]计算机和网络正迅速地渗透到社会生活的各个领域,基于计算机信息和网络平台的电子证据被越来越广泛的运用到司法领域,而对电子证据的属性归属的问题在学术界仍存在争议,给司法实践带来了困难.本文在对现今学术界主要的观点做出简要分析的基础上,认为应区分狭义的电子证据与广义的电子证据,尽快明确狭义电子证据的独立证据形式地位更有利于证据法学和诉讼法学的发展,有利于司法实践.

[关 键 词]电子证据狭义电子证据证据形式属性

一、电子证据概述

随着计算机和网络技术的迅猛发展,自上世纪后期网络进入中国以来,网络已成为人们生活和工作中不可或缺的一部分.与此同时因网络引起的民事纠纷和计算机犯罪也不断增加.电子证据这一以高科技电子介质为载体的证据形式也随之进入司法领域,对我国原有的证据体系提出了新的挑战.我们认为现在对电子证据有一个准确全面的认识是非常必要的.

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1.电子证据概念的界定

电子证据(electronicevidence)一词自被使用以来,在全球范围就是一个被赋予多种意义,显得有些混乱的术语.在传统证据法中,它包括传真机和电报源代码、录音、录音录象等电子通信和电子记录手段生成的证据.其核心是用电子手段记录或再现某种事实.而在计算机及网络技术得以普及应用之后,相关的计算机信息(puterinformation)成为了电子证据家族中的新成员.这种意义上的电子证据主要是指在计算机或者计算机系统运行过程中产生的以其生成记录、存储、读取、处理的内容(数据和资料)来证明案件的事实的证据.在此我们将电子证据划分为两种:一种是狭义上的电子证据,它仅指借助计算机手段生成和读取的电子信息,又可称为数字化证据(digitalizedevidence).一种是广义上的,它除上述以外还包括传统法律框架下存在的电子证据.鉴于传统通信记录手段下产生的电子证据在传统证据法中已有较为明确的证据法则,而对于狭义电子证据法律属性如何界定,在实践中又应如何认定,都成为了司法工作者运用此类证据的时一大障碍.因此本文主要研究狭义的电子证据,即仅涉及计算机信息的证据属性及其认证,以期对我国的立法完善工作和司法实践起到积极作用.


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2.电子证据的特点

与诉讼法所规定的传统证据如物证、书证、视听资料等相比,电子证据有如下几个不同点:

(1)非直观性:电子证据的内容存储于计算机内部,在信息都被数字化以后,实际上表现为不能直接读取的无形编码数据,必须借助计算机、特定软件及相应的输出设备才能供人们读取.

(2)媒介的不安全性:由于电子证据一旦保存在计算机系统中实现了资源的共享,则近似于一个开放的文件框,只要能够进入系统就能够轻易地获取电子证据的文书.特别是在网络的支持下获取他人电脑中的信息更是易如反掌.此外,司法机关在收集、提取电子证据的权限问题也会变的更为敏感突出.

(3)信息的脆弱性:由于计算机信息采取的是用二进制信息编码形式,并以数字信号的方式存在,而数字信号是非连续性的,这意味着这些信息或内容容易被篡改.故意或错误操作都能对电子证据进行截收、监听、窃听、删节和剪接,且从技术上讲难以查明是何人所为.

(4)无原件性和复合性:电子证据的特点决定了其很难满足传统纸面文书的原件特征.它在计算机系统或网络环境下传递,并以电子数据形式记录下来,很难说这就是“原件”,至少不是传统意义上的有形“原件”.因为接受到的电子信息是计算机系统重新显示或复制出来的,只能是复本.这一特性导致了法律在有关“原件”的规定在具体操作时遇到一定的障碍.

另外,电子证据还具有收集迅速、易于保存、占用空间少、传送快捷方便、可以反复重现、易于使用、审查、核实、便于操作的特点.这些也是传统证据所没有的.

二、电子证据的属性

1.电子证据的属性之争

由于目前我国理论界对电子证据的属性认定还存在分歧,加之我国现行法中对电子证据的属性也没有给出明确的条文规定,进而给司法实践带来困难,因此,对电子证据给出明确的属性的认定成为了一个亟待解决的问题.

从证据学的角度观察,电子证据属于何种证据形式,根据我国目前《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》中相关条文的规定,目前理论界主要有三种观点:

第一种观点认为,电子证据属于书证,理由如下:1.普通的书证是将某一内容以文字符号等方式记录在纸张上,电子数据则只是以不同的方式(电磁、光等物理方式)将同样的内容记录在非纸式的存储介质上,两者的记录方式不同、记录内容的介质也不同,但却具有相同的功能,即均能记录完全相同的内容,2.电子数据通常也是以其代表的内容来说明案件中的某一问题,且必须输出、打印到纸上(当然也可显示在屏幕上),形成计算机打印材料之类的书面材料后,才能被人们看见、利用,因而具有书证的特点.此观点在我国立法上亦有体现,我国合同法第11条规定:“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式”,“据此也可以推断出电子证据系书证的一种”.

第二种观点认为,电子证据属于视听资料,因为:1.视听资料是指可视、可听的录音带、录象带之类的资料,电子证据可显示为“可读形式”,因而也是“可视的”,2.视听资料与电子证据在存在形式上有相似之处,都是以电磁或其他形式而非文字符号形式储存在非纸质的介质上,3.存储的视听资料及电子数据均需借助一定的工具或以一定的手段转化为其他形式后才能被人们直接感知,4.两者的正本和复本均没有区别.例如,最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第22条规定:“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的应当要求被调查人员提供有关资料的原始载体”,既是把电子证据归于视听资料一类.

第三种观点则认为电子证据既不是书证,也不是视听资料,而是计算机技术发展到一定阶段,逐渐渗透到人们的日常生活以后,出现的一种新的证据形式,且应在今后的立法中予以明确.

也有学者提出,电子证据可转化为鉴定结论而成为证据,“如果法院或诉讼当事人对电子证据的可信性有怀疑,可以由法

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院指定专家进行鉴定,辩明其真伪,然后由法院确定其能否作为认定事实的根据.”但是,此方法只能在电子证据已是被采纳的证据而只需以鉴定的方式判断其是否可信时才能适用.他仍无法解决电子证据能否成为证据被采用的问题,因此是难以得到理论界支持的.

2.电子证据属性的认定

我们认为鉴于计算机技术和网络技术的迅猛、可持续发展的特点在与计算机和网络环境存在着密不可分的联系的条件下,电子证据无论在存在形式、意义还是作用等方面均有着自身的独特之处,我们所说的电子证据又以二进制编码的计算机技术为主要特征,因此,把电子证据从传统的证据形式中独立出来,对司法实践和学术研究都有着极其重要的意义.理由如下:

(1)与传统书证相比:电子证据与书证在性质上有着巨大的区别.书证是指用文字、符号、图画等所表达的内容来证明案件真实情况的一切物品.以形态、结构和以内容来证明事物和事实是证明的两个方面.在书证与电子证据中,两者都是以其内容来证明案件事实的,但这并不是两者独有的特征,勘验笔录、鉴定结论也都是以其内容来证明事实真相的,但民诉法并未将这三者归为一类.并且,我们不能就此排除了影象,声音等形式的电子证据.在书证与电子证据之间,区别是十分明显的.从载体上看,书证中的文字、符号、图画等是以直接的方式存在于载体之上并能直观地再现.而电子证据则是以模拟和数字信号形式存在于载体之上的,不经过一定的技术手段不能直接显现.此外,两者在储存方式、再现方式上都有区别,从两者的特性来看,书证具有不易篡改、保真性较好的特点,一旦被涂改很容易被发现,而电子证据则十分脆弱,易被删改、易被复制,且一经删改不仅不留痕迹,而且难以恢复,从两者的证明力来看,一般认为书证具有较强的证明力,只要其外形、物质载体存在,其所记载和反映的内容就不会改变,一般可作为原始的、直接的证据使用.而电子证据由于其脆弱性,证明力相对较弱.因此,我们认为把电子证据归为书证不利于电子证据的使用和研究.


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(2)与传统视听资料相比:电子证据与视听资料在内涵和外延上错位.从传播媒体来看,视听资料的本质是通过影像和声音来表现,以视觉和听觉来直接感知的.声音证据和书面证据一样,是通过单一媒体来表现的,影像证据有单一媒体形式(如照片),也有复合媒体形式(如影视节目),而电子证据则具有多媒体性质,它既可以是文字的,也可以是图像的(包括静态图片和动态影像),也可以是声音的,还可以是两者以上的组合.它可以以单一媒体和多种复合媒体形式来表现,这是其他视听资料所不具备的特点.从这点来看,视听资料实际上不仅不能包含电子证据,反而部分被电子证据所包含,因而以视听资料来包含电子证据是不符合事物本来面貌的.

(3)电子证据的独立有利于学术研究和司法实践:随着计算机技术和网络技术的不断发展,以二进制编码的组合顺序形成的数据电文已经深入社会生活的方方面面,已能在广泛的领域取代以传统载体和形式存在的文字文本、影音视听、物体模型等起到作用.在贸易往来中电子文本、电子签章与网络通信已经逐步取代纸质文本与电报、书信等,网络犯罪也日益增多,在这些法律行为之中数据电文起到了重要的作用,电子证据在司法活动中将起到越来越大的作用,有的领域中,完全的二进制数据已经起到了全部的作用.而上文 绍的电子证据的固有特点又一直影响着其依据证据法学规定的三大原则下的证明力,在大多数案例中,电子证据是作为传统书证、物证等强证明力的证据发挥作用的,这势必影响计算机技术的发展和应用,影响电子证据的效力发挥.鉴于此,明确电子证据的独立证据形式的地位,可以从技术和法律两个层面强化其证明力,充分发挥其功效,在司法实践中能够更高效、客观的处理纠纷、惩治犯罪.

在以上的分析中我们看到,电子证据既不属于书证,也不属于视听资料,甚至不能被完全涵盖在任何一种证据形式之中,它在证据体系中具有明显区别于其他证据的特点,理应有其独立的位置.明确电子证据的独立证据形式地位将有利于我国证据学、诉讼法学的研究,有利于计算机技术的利用和司法实践.

参考文献:

[1]刘品新:《论电子证据的认证规则》,《证据学论坛》第4卷,中国检察出版社.

[2]刘晓丹主编:《证据法学》,南海出版社,2002年版.

[3]刘善春等:《诉讼证据规则研究》,中国法制出版社,2000年版.

[4]蒋平、杨莉莉编著:《电子证据》,清华大学出版社,2007年版.

[5]刘品新主编:《美国电子证据规则》,中国检察出版社,2004年版.

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