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摘 要 :离岸金融中心是金融国际化和自由化进程不可阻挡的产物,其产生和发展使得资金在全球范围内的配置达到了最优的效果,也将世界各国的金融市场紧紧连在一起.但具有不可替代优势的同时,离岸金融中心也具有一定的负面作用.因此,创建我国离岸金融中心时应加强法律监管,通过制定行之有效的法律规定以达到避免离岸金融中心洗钱、避税以及资本外逃的发生.

关 键 词 :离岸金融中心,法律监管,完善建议

中图分类号:F276.6 文献标识码:A 文章编号:1003-9031(2009)12-0057-04

一、离岸金融中心优势与风险分析

(一)离岸金融中心的积极效应

1.离岸金融中心的运作模式促进资金资源在世界范围内的最优配置.离岸金融市场是指非居民之间以离岸货币进行各种金融交易的国际金融市场,离岸货币是货币发行国国内金融体系之外的货币.[1]由此可以看出,离岸金融市场打破了过去国际金融市场之间相互隔绝的封闭状态,把各国金融中心相互联系起来,使得国际融资渠道变得十分畅通.不仅为资金在区域内甚至全球内的流动和配置提供了基础,也为各国之间充分利用闲置资金和筹集经济发展所需资金提供了调配的有效场所和条件.自从产生以来,离岸金融市场一直在为全球的经济发展提供重要的资金来源.

2.离岸金融中心资金成本低廉的特征推动了跨国公司国际投资的发展.离岸金融市场资金成本低、数量大,并且快捷方便,这些优势使得成为发达国家跨国公司的重要融资场所.值得一提的是,目前发展中国家的一些公司也纷纷前往离岸金融中心注册成立.据统计,目前在伦敦上市的84家中国公司中,四分之一由泽西岛 协助完成IPO它们在泽西岛注册成立公司,然后以泽西岛公司的身份赴伦敦上市.[2]

3.离岸金融中心管制宽松的现状为培育金融创新提供了丰富的“土壤”.离岸金融法律监管最显著的特征是监管宽松.尽管离岸金融具有广泛的国际性而使得不同主体有权根据各自的管辖权理论对离岸金融实施法律监管,但任何一方均无法对离岸金融实施完全的约束和控制.而且很多国家为刺激离岸金融中心的发展,对离岸金融市场采取了相对于传统国际金融市场宽松的监管措施,例如在离岸金融市场不存在利率以及存款保险制度等方面的要求.这样,离岸金融中心宽松的管制为金融业的持续创新提供了较好的环境,刺激了大量国际清算和风险防范创新工具的产生,如货币互换、远期利率协定、浮动利率债券等.

(二)离岸金融中心的负面效应

1.离岸金融市场增加了国际金融的脆弱性.金融市场具有较高的负外部性,即金融机构的破产倒闭及其连锁反应将通过货币信用紧缩破坏经济增长的基础,对经济产生巨大的不利影响.[3]而且金融市场的负外部性在一定条件下可能会自我放大,例如,某金融机构的倒闭可能会波及其他金融机构,甚至导致系统性的金融危机,引起市场动荡.这一点在离岸金融市场上表现得更为突出.离岸金融市场的离岸存款绝大部分是一年期以下的短期资金,而20世纪70年代以来,离岸贷款却趋于长期化,从而导致离岸金融市场上存在着货币借贷业务时间上的不平衡.此外,放款的资金有时会通过银行多次转存,从而形成连锁式的借贷关系,如果某一环节不能清偿债务,或由于经济及其他非经济因素引起某一环节资金周转不利,往往会引起国际金融市场的连锁反应,引爆国际金融危机.

2.离岸金融市场的资金流动构成国际金融市场动荡不安的因素.由于当今各国普遍实行浮动汇率,导致汇价波动频繁,汇率起伏较大,加上离岸金融市场监管相对宽松,容易造成货币持有者在某种货币发生贬值时将其兑换成离岸货币,同样,也可能调用离岸货币购买即将升值的货币.这样,巨额的离岸货币就会在全球的汇市、股市、房市之间来回流动,加剧了金融市场的危机,影响了国际金融市场的稳定和世界经济的发展.因此,有人指责,上万亿国际游资对历次国际货币危机都起到了推波助澜的作用.[4]

3.离岸金融市场可能阻碍各国货币政策的推行.离岸账户与国内账户的分离只是相对的,二者之间可能发生资金转移.当一国采取紧缩政策,提高利率,限制资金投放时,国内机构可以通过离岸金融市场筹措到低成本的资金,从而有效规避国内紧缩货币政策的效应,当一国采取宽松政策,降低利率,扩大国内信贷投放规模时,国内机构又可能将资金调往离岸金融市场以寻求较高的利息收入,使政府的扩张目的难以实现.

4.离岸金融市场易成为洗钱的天堂,对国际经济造成严重的负面影响.离岸金融市场中的避税港式离岸金融市场,因其严格的银行保密法、宽松的金融规则、自由的公司法而成为著名的洗钱天堂.国际洗钱者利用这些离岸金融市场大肆洗钱,隐瞒、掩饰犯罪收益,不仅对单个国家造成严重的危害,而且在金融全球化的趋势下,对世界经济也越来越呈现出深远的负面影响.

除了上述风险因素外,相当一部分离岸金融中心演变成了避税天堂.据牛津饥荒救济委员会估计,每年至少有1600亿美元来自发展中国家的资金被转移到各种避税天堂,美国一所研究机构Global Financial Integrity 的估值更为惊人,它认为这笔钱高达9000亿美元.[5]

二、离岸金融中心法律层面上的特殊性

从上述分析可以看出,离岸金融中心在具有巨大优势的同时也存在无法掩饰的消极面.究其根本,离岸金融中心的这些消极影响产生的原因相当一部分来自于其法律层面上的特殊性.

1.离岸金融中心使得当事主体之间的法律关系呈现出复杂性.在传统的国际金融市场中,资金供给者和需求者中通常只有一方是非市场所在国居民.而在离岸金融市场中,资金的供给者和需求者通常均为非市场所在国居民,即所谓离岸金融“两头在外”的特征.除了供给者和需求者这两方基本当事人之外,离岸金融交易通常需要借助各类 机构的积极参与以特定方式进行,如离岸银团贷款和离岸证券发行往往需要借助于由市场 组成的银团.可以看出,离岸金融市场运行往往都要涉及本国和国际的众多主体,众多的当事人使得各种关系纵横交错,加上离岸金融交易是在多个国家法律的影响下进行的,适用法律不同,由此呈现法律关系的多重性和复杂性.

2.适用法律的自由性助长了当事人规避法律的可能性.离岸金融交易充分体现当事人意思自治的原则.相关当事人可以约定适用的法律、纠纷解决方式和地点.借款合同也可以一事一议,不必拘泥具体规定.[6]适用法律的自由性使得当事人可以在合同中约定采用有利于自身的规定,而规避一些规定比较严格国家的法律.

3.国际上对离岸金融中心缺乏统一监管标准的现状为逃税、资本外逃和洗钱等犯罪活动的产生提供了条件.离岸金融是典型金融自由市场,从严格意义上讲,没有一个意义上监管部门和监管规则,没有外汇管制、利率限制、税收管制,缺乏有效监管,使得离岸金融中心在一些违法犯罪行为上恣意而为.另外,各国管辖的冲突使得对离岸金融市场完全、有效的法律监管难以实现.离岸金融具有广泛的国际性,往往涉及到货币发行国、市场所在国、金融机构母国等多个国家,而这些国家金融监管的理念、水平以及法律规定可能存在不同,这使得在对离岸金融市场进行监管时存在一定的冲突.要明确厘清所涉各国对离岸金融市场的责任,并实行严格法律监管显得相对困难.

三、离岸金融中心法律监管的缺失

离岸金融中心法律上的特殊性质造成了法律对其监管的缺失,而这种缺失恰恰成为其备受指责的诟病.实践过程中,离岸金融中心在以下几个方面存在严重问题.

1.离岸金融中心制定的严格的银行保密法使其成为洗钱活动的高发区.在反洗钱领域,人们通常把那些具有严格的银行保密法、宽松的金融规则和自由的公司法以及严格的公司保密法的国家或地区称为洗钱天堂.而众多的离岸金融市场,特别是避税港型离岸金融市场,如开曼群岛、巴哈马等因同时具备上述条件而成为著名的洗钱天堂.由于这些国家奉行严格的保密法,除例外的情况披露客户的账户将构成刑事犯罪.使得国际洗钱者利用洗钱天堂的各种保密服务隐瞒或掩饰犯罪收益,大肆洗钱.据估计,全世界每年的洗钱数额高达5000亿美元.在高额利润的驱使下,洗钱犯罪与资本相互利用,威胁金融安全,成为金融危机的导火线.

2.离岸金融中心低税率的特征使其演变成避税天堂.目前,国际上大量的跨国企业通过离岸金融中心转移定价 ,利用它们设在离岸金融中心的子公司抬高进口价格,压低出口价格,以此大规模地减少税负,向离岸区转移利润.税收是国家为社会提供公共产品和公共服务所需要的巨额财政资金的主要来源.但是,非法的避税筹划,侵蚀了税基,造成国家税收的大量流失,同时,也扭曲了公平的竞争环境,扰乱了市场秩序,从而进一步削弱了税源,也给世界各国财政造成了巨大的损失.

3.离岸金融中心宽松的监管机制使其成为吸引资本外逃的磁石.离岸金融中心在设立公司方面凭借设立程序简便、运营成本低廉、经营远程控制等特点吸引了大量的国际资本.实践中,在离岸金融中心成立公司,其注册一般都是通过注册 机构代为完成的,注册程序非常简单快捷.一般情况下,如果客户购买空壳公司,则在一个工作日之内可完成手续,如果客户注册新公司,在英属维尔京群岛需约4个工作日,香港约7个工作日,开曼群岛需要5个工作日,便可办完公司登记证事宜.依靠这些优势,离岸金融中心吸引了大量的外逃资本.以我国为例,根据商务部公布的全国利用外商直接投资的数据显示,在2008年对华投资的国家和地区中第一位是香港(410.36亿美元)、第二位是维尔京群岛(159.54亿美元)、第三位是新加坡(44.35亿美元).[7]可见,维尔京群岛作为离岸金融中心给我国的外资利用和金融市场带来的影响是不容小觑的.同时,还必须注意到在维尔京群岛等离岸金融中心注册的中国离岸公司已经数以万计,其中不乏新浪、网易、金蝶、联通等知名公司.大量的资本通过在离岸法域设立的离岸公司中转外逃,不仅破坏了一国的金融积累,而且还破坏了政府的金融管制体制,进而对货币政策运作产生重大压力.

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四、我国构建离岸金融中心的法律监管建议

金融创新是金融全球化、金融国际化不可阻挡的趋势,不能因为金融危机而全盘否定金融创新的积极作用.客观地说,有效避免金融危机爆发的措施在于建立完善的监管体制,而不是放慢金融创新的步伐.因此,笔者认为,我国应建立离岸金融中心,但是在建立过程中应制定完备的规定进而有效避免离岸金融中心产生的负面影响.

(一)完善离岸金融中心反洗钱立法的建议

2006年10月31日,十届全国人大常委会第24次会议表决通过了《反洗钱法》,自2007年1月1日起施行.与我国其他有关的反洗钱立法规定相比,该法呈现出反洗钱上游犯罪范围扩大、义务主体范围扩大、监管部门协调联动能力提高、对违法行为处罚力度增强等突出特点.尤其值得一提的是,就预防犯罪分子利用离岸金融机构洗钱而言,我国的《反洗钱法》同先进国家和国际上的反洗钱规定类似,也确立了客户身份识别、交易记录保存、大额交易和可疑交易报告三大制度.

但是,《反洗钱法》还存在着一些欠缺:对于反洗钱国际合作的规定过于原则化,不利于实际操作,洗钱的行为方式规定得过窄,与国际公约的规定还有相当差距,缺少对金融机构和其他承担反洗钱义务主体的反洗钱激励机制,单纯实施了洗钱行为的犯罪分子与实施了上游犯罪行为的犯罪分子有事先通谋的情况下,对前者是按照上游犯罪的共犯处罚,还是按照洗钱犯罪和上游犯罪数罪并罚,《反洗钱法》没有明确规定.[8&

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#93;针对我国《反洗钱法》的上述缺陷以及日益复杂、多变的洗钱行为,建议我国应在以下几个方面完善《反洗钱法》的规定.

1.加入区域、世界性反洗钱组织,加强反洗钱的国际合作.洗钱行为国际化的特征要求在预防、打击洗钱行为时要注重加强国际合作的力量,但我国目前尚未加入任何反洗钱国际性和区域性组织.不仅使得我国在反洗钱领域处于被动地位,而且也不利于我国与他国合作打击跨国洗钱.因此,笔者建议,我国应尽快加入反洗钱的国际或区域组织,以便更好地加强国际合作,协调打击国内外跨国洗钱犯罪,维护国家利益.

2.增加洗钱犯罪的行为方式.我国《反洗钱法》中的洗钱行为仅包括掩饰和隐瞒两种行为方式,而掩饰和隐瞒仅仅限于犯罪所得及其收益的来源和性质.而当今国际公约,如《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、《联合国反腐败公约》等,其规定的洗钱行为并不仅仅指掩饰和隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质,还包括掩饰和隐瞒犯罪所得及其收益的所在地、处置、转移、所有权和其他有关权利.并且,这种洗钱行为力式除了掩饰和隐瞒外,还包括获取、占有、使用和转换或转让等行为方式.因此,我国《反洗钱法》对洗钱行为方式的立法过窄,应予以扩大规定.


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3.建立适合我国国情的反洗钱激励机制.反洗钱激励机制的建立能在一定程度上发挥金融机构或者其他承担反洗钱义务主体以及“黑钱”流入国等参与反洗钱的客观能动性,而举报、打击洗钱活动主体范围的扩大则能更好地预防洗钱行为的恶性后果.因此,反洗钱激励机制的建立有其必要性.

(二)完善应对离岸金融中心逃、避税的立法建议

为了减少跨国公司转移定价行为所带来的弊端,许多国家实行了预约定价制度(又称为预先定价协议).预约定价是指纳税人事先将其和境外关联企业之间的内部交易与财务收支往来所涉及的转移定价方法向税务机关申请报告,经税务机关审定认可之后,作为计征所得税的会计核算依据,并免除事后对转移定价方法进行调整的一项制度.

我国国家税务总局在借鉴国际通行做法的基础上,结合我国的实际情况于1998年4月23日颁布了《关联企业间业务往来税务管理规程(试行)》,这是我国第一次正式将预约定价作为解决转移定价问题的一种方法使用.为了进一步推广预约定价制,2004年国家税务总局发布了《关联企业间业务往来预约定价实施规则(试行)》(以下简称《实施规则(试行)》),其颁布减少了地域性差异,增加了透明度和可预见性,并节约了纳税人和税务机关的管理成本,使得预约定价的优越性得到充分体现.


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预约定价制虽然在应对跨国公司转移定价行为中有着一定的优势,但是,在我国实施预约定价制的过程中已经存在签订预约定价协议之前的谈判时间长但有效期过短,秘密权与披露信息的义务未予以同等重视等问

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