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摘 要 中国法治走怎样的路才是正确的,一如我们在探索社会主义制度般在摸着石头过河,但相对于社会主义理论,法治具有更加丰富的理论、思潮、制度、哲学、历史等知识来源,可以让我们有更多的参考、借鉴和引入,但是问题也随之而发.本文针对本土资源论和其对立的观点做了简要的比较和大致的分析

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,期望能在这两种对立中寻找一个合适的“平衡点”.

关 键 词 本土资源 本土化法治 现代化范示

中图分类号:D920.0 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)11-013-02

这里有玫瑰,就在这里跳舞.真理就在你脚下,并不在彼岸.

――但丁

从苏立的《法治及其本土资源》到邓正来的《中国法学向何处去》,或许早已是过去式了,但中国的法治现代化还没有完成,如何在转型中的中国实现法治或法律的现代化仍有重要的研究价值.


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一、两种思潮的对立和碰撞

从邓正来先生的“中国法律理想图景”看苏力教授的“本土资源论”,他认为苏力教授在法律或法治观上“完全无视伯尔曼等论者所建构的有关法律或法律制度先于资本主义经济和政治之形成并成为其基础的‘法的社会理论’”.认为其学说是违背社会理论的悖论.

在《中国法学向何处去――建构“中国法律理想图景”时代的论纲》中,邓正来先生写道:“中国法学之所以无法引导中国的法制发展,实是因为他们都受一种‘现代化范式’的支配,而且这种范式不仅间接地为中国法制发展提供了一幅‘西方法律理想图景’,还使中国法学论者意识不到他们所提供的不是中国自己的‘法律理想图景’”.毫无疑问,苏力教授虽然没有构建一个西方法律理想范示,却构建了一个“本土化范示”,在邓正来先生的眼中,这个范示更加的“毫无意义”.

在《中国法学向何处去――对苏力本土资源论的批判》中,邓正来先生对“本土资源论”所做贡献也就是其口中的“本土化范示”的贡献总结道:“两个极不可欲的彼此勾连的结果:一是为了强调‘本土资源’的重要性而将它专断的设定为一种法律元,二是在‘为贡献而贡献’的法律观的支配下对“中国现实”做出的‘非中国’的专断处理.”

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似乎邓正来先生和苏力教授的观点是完全相悖离,不可相提并论,但本人认为未必.邓正来先生总结提升别人的法学思想或者说关于中国法治的观点为“**范示”,那么他自己的“中国法律理想图景”又何尝不是一种范示呢

二、折中和平衡的产物――“本土化法治”

虽然他本人否定,但通过以下几个问题,我们就可以找到这两种对立思潮的相似处,然后从这两个极端中选择折中点,这个点可以维持一种平衡的状态,那就是笔者所要讲到的“本土化法治”.

1.法治手段和法治目的,我们要更注重哪一个

“我认为,不知道目的地,选择走哪条路或是确定如何走某条路都是无甚意义的.”邓正来先生的这句名言写出了法治目的的重要性,但如果路线选择不当,是否也一样会把我们的法治引向混乱的深渊呢毕竟法律框架与经济目标的是完全不同的模式.

通过分析、统计我们可以来预测将达到什么样的经济目标,年度或一个规划阶段后GDP要增长多少,达到什么样的水平,符合什么样的标准.但是法律很难说有一个具体的目标和景图.一些千、百年前的法律原则,比如“公平交易”、“公序良俗”我们现在依然在用.同时,在生产技术日新月异急速发展的年代,我们即便已经预想到未来法律可能的范围.比如百年后或是更久的时间克隆人的保护、地位的确认或者克隆的限制必然出现在法律中.甚至放在刑法(如果那时中国还有“刑法”的话)中加以规定,但即使已经想到了,我们不会现在就把它写进法律里,因为这条法律不对现实产生影响,没必要的.法律要具有前瞻性,以给予人民确定的预期指导,并保证这种指引的稳定性,但这种指导是眼前的.

因此我们不需要过分超前的法治目的,而且“如果试图以个别人或少数人的有限理性来规划构造这样一个法治体系,可以说是完全不可能的”.文化的趋同化可能导致法律的统一,但那是几百年后的可能性,在当下,中国的本土法文化依然是中国现代法治的重要历史根基.苏力教授在《面向中国的法学》中讲道:“要扎根于我们的时代,不要总谈五十年以后的,我们的答案是要在这个时空中作出的,我们一定要避免当留声机和肉喇叭.所有法律问题都必定是地方性问题,当代中国已与世界紧密联系,要在世界背景下研究问题.”我们不能在一个“范示”的指导下去想步骤的安排.那如果这个范示错了呢我们在实践中寻求真理,而不能写出一个真理,然后再去论证它的正确,因为我们的社会经不起“猜想”的折腾.故制定一个基本且含糊的法治路线或是目标,是有必要的,但法治目的的过分确定只会让这个目的缺乏现实性.

但无手段保障的目的真的能百分百实现吗本人觉得若能实现,那也只是“歪打正着”,确保法治社会的最终确立,建立法治的手段必须是相对温和而有力的.在中国变革之际,地球上其他的国家也在不断的改变自己,但没必要大家都变的一样.变革就是要完成一套更加利于我们发展的法律模式.虽然如何变革,变革用什么方式,变革有那些步骤,变革的大纲是什么我们都依然在探索.但我们必须确定这种手段的重要性,手段可以保障我们不走错误的路,因为我们不能拿社会的稳定和发展冒险,“狂飙突进”的方式是无法在一个要建立法治的社会让法律成为公民的信仰的.温和的方式短期内虽然效果不明显,但却是安定的保障.


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故在苏力教授的利用“本土资源”为法律材料实现法治的手段和邓正来先生的“中国法律理性图景”目的之间,本人认为可以找到一个很好的平衡点,用一个比较合适的概念性的词汇来概括,那就是“本土化法治”.法治本身就是一个理想,一个图景,一个目的,先不去管法治的目的是什么,我们必须以温和的方式先去确立起法治的社会.这是更加实际的做法.

2.法律更倾向于移植还是邯郸学步

曾有人戏称苏力教授为“波斯纳的洋兄弟”.因为思想受到波斯纳极大的影响,苏立教授的观点大多很“泛经济”.他提倡以经济法律的角度去思考中国现代法治,以节省成本的方式、更符合经济效益的手段去实现、去完善我国的法治,比如从本土资源中获得法治材料,而非法律移植.当然并不是说不能或是不必法律移植,只是这种移植可能是有问题的,这种移植不一定在中国的法治土壤中生根发芽,而其风险在于“这些东西可能破坏现存的社会秩序并使其失去自我完善的机会,从而使社会在演进过程中付出更大的代价.”

已成定论的是:中国需要大刀破釜的法律变革,但这个定论并不是支持大刀破釜的移植法律.法律移植不是中国现代法治形成的唯一方式,更不是唯一可行和合理的方式.中国的法律需要新的血液注入,但血型不同,那将是致命的.本人也认同在法律的世界有万用的原则,但万用的原则绝对没有我们期待的那么多,更多的法律是具有地方性的.大量而又快速在中国的法律体系中使用外来的操作方法,司法程序,将原有的系统规则(不论好的坏的、合适的不合适的、应该废弃的不该废弃的)破坏掉,造成的将是邯郸学步的困境,那时候中国的法律不是在“走”着前进了,而是艰难的“爬”了.“提醒这一点并不是要拒绝借鉴,而是指出借鉴之艰难”,请慎重移植.

3.大量的立法是否造成了我们的法律困境

法律的作用在于确立一种大致肯定的预期,便于人们的行动和交往,所以法律要求维持一段较长时间的稳定和无变化.并且这些法律要为人们接受、为公民知晓.而显而易见,自新中国成立后,大量的立法(包括立、改、废)让我们无所适从.即使是一位职业法律人,也未必能说出在2009年中国一共有几部法律通过,几部法律颁布,几部法律正式实施.不为大众知晓的法律,就不会为大众所使用,不使用就不会被遵守,法律首当其冲应该有种被人信服的威严,并被人遵守.如果失去了这种遵守,法律就是无意义的.当然我不是在反对立法,立法是法制的必备环节,只是过于频繁的立法却过犹不及.

注释:

邓正来.中国法学向何处去―对苏力“本土资源论”的批判.政法论坛.第23卷第3期.

邓正来.中国法学向何处去―建构“中国法律理想图景”时代的论纲.政法论坛.第23卷第1期.

苏力.法治及其本土资源.中国政法大学出版社.2004.

参考文献:

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