二手房买卖中的“跳单”问题

摘 要 2011年12月最高人民法院发布了第一批指导性案例,其中的“上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案”对因“跳单”现象引发的居间合同纠纷案的裁判要点进行了确认.本文从委托人与居间人签订的看房确认书等协议入手,分析了相关合同条款的法律效力和跳单行为的认定标准,并由此引发了对《合同法》中相关规定的反思.

关 键 词 二手房买卖 居间合同 跳单

作者简介:温建康,北京大学法学院房地产法方向法律硕士研究生,北京市丰台区人民检察院.

中图分类号:D920.4文献标识码:A文章编号:1009-0592(2013)10-186-02

一、有关看房确认书等协议的法律性质

当有纠纷发生时,方往往以看房确认书为依据,追究委托人的违约责任.根据《合同法》第113条及《司法解释(二)》第29条的规定,损失赔偿额应相当于因违约造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,当事人约定违约金的其数额应以实际损失为基础.由于看房确认书仅仅作为一种预约合同,委托人违约的后果是双方不能签订正式的居间合同,此时方的损失或合同的预期利益则与居间人的报酬请求权无关,方的损失充其量是一种劳务支出的损失,应以居间合同中必要费用为基础,即使方仍然以居间报酬为基础设定了违约金,委托人仍可以违约金过分高于造成的损失为由要求减少违约金.因此,本文认为,法院在审理跳单案件时,即使认定委托人构成了违约,也应当根据合同性质重新认定违约金的约定是否合理.


二、禁止跳单条款的法律效力

根据合同法理论,合同的效力分为无效、效力待定、可撤销三类.上述条款显然不属于效力待定的情形.《合同法》第52条、53条规定了合同无效的情形,上述约定通常不涉及损害国家、集体、第三人利益或违反法律强制性规定,因此也不属于《合同法》第52条、53条的情形.关于可撤销合同,《合同法》第54条列举了三种情形,其中第二种是“在订立合同时显失公平”,实践中有的禁止跳单条款可能存在显示公平的情况.比如方带买房人看房后约定买方如私下或通过其他完成交易就须支付违约金.这样的约定意味着方带领买方看房后就能旱涝保收,不论其服务质量如何,高低,买方如果打算购买此房就只能选择该进行交易,否则就是违约.可是从方的付出来看,售房信息的获得往往是卖方主动委托,带领买方看房也只是简单劳动,方以如此有限的付出来永久限制买方的选择权,双方利益明显失衡.因此,买方可以显失公平为由要求撤销该条款.

对于该类条款最大的争议在于其是否构成《合同法》第40条格式条款无效的情形,该条规定提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效.首先,该类条款一般都是方为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款,因此属于合同法上的格式条款.那么其效力如何,就要看条款的提供方是否具有免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形.免除责任,是指免除提供者根据合同性质在通常情况下应该负担的主要义务;加重责任,是指格式条款中增加了在通常情况下不应该由对方当事人承担的义务;排除主要权利,指排除对方通常情况下应该享有的主要权利.针对二手房买卖居间合同,通常情况下,居间人的主要义务是根据委托人的要求向其报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务,其权利是促成合同成立后获取报酬;而委托人的义务在于方促成合同成立后向其支付报酬,其权利为获取方为其提供的信息或接受媒介服务.

按照该类条款的一般表述,方提供完看房服务后,无论委托人私下完成交易还是通过其他完成交易,均视为原方完成了居间服务.这样的表述无异于使委托人做出了通过原完成交易或放弃购买所看房屋的保证,使其负担了不必要的义务,并且,在非独家的情形下排除了委托人选择其他的权利.因此,应当认定这样的条款无效.但是,如果方针对格式条款履行了必要的说明义务,委托人也予以签字认可,那么就不能轻易的判定条款无效,最高法院的指导性案例中,也是首先确认了合同的效力.

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三、跳单行为的认定标准

如果方禁止跳单的条款合法有效,那么委托人依靠其他完成交易的行为是否一定构成跳单呢?一般来说应该综合多个方面进行判断.

(一)委托人是否实际利用了方提供的信息

这也是最高法院公布的指导性案例确定的裁判要点,随着房屋市场的发展,市场上普遍存在着公司之间共享房源及出卖人同时在多家公司挂牌销售的现象,买方完全可以通过其他正当途径获得相同的房源信息.而不同的公司收费标准、服务质量往往不同,买方完全有权选择报价低、服务好的公司促成房屋买卖合同成立,其行为并没有利用先前与之签约公司的房源信息,因而不构成违约.在上海市徐汇区法院审理的“上海某某房地产经纪公司诉侯某居间合同纠纷案”中,法院之所以认定侯某构成跳单,就是因为侯某在与方签订《居间合同》后,利用方提供的信息私下与卖方成交.

(二)委托人有无规避居间佣金的故意

委托人之所以冒着违约的风险选择跳单,就是想以此不付或少付居间报酬.因此,委托人实际支付居间报酬的情况同样是判断是否构成跳单的重要依据.如果委托人选择其他公司后同样支付了与原公司几乎相同的报酬,那么我们就没有理由认为委托人有跳单的故意.

(三)方的服务质量

目前,二手房买卖市场上方的服务质量参差不齐,较差的将房地产居间活动简单的理解为挂牌、带看房、签约等流程,丝毫不重视服务质量,带委托人看房后不是积极的跟进、与委托人协商交易和服务报酬,而是企图单纯依靠某些合同条款对委托人进行限制.委托人当然有理由选择服务质量更高的方来完成交易.因此,在分析委托人与其他公司签订居间合同的主观故意时,原房产是否积极提供了相应的服务,也应作为判断依据之一. 四、由跳单引发的对合同法规定的反思

最高法院的指导性案例使我们从另一个侧面观察到了实践中跳单现象的频发性和普遍性,而造成这一现象的原因除了方的服务质量、收费标准存在问题外,也与《合同法》的规定密不可分,甚至可以说《合同法》的规定在某些方面降低了跳单的成本,助长了跳单现象的发生.因此,我们不得不反思《合同法》中有关居间合同的规定是否合理.

第一,以居间人促成委托人与第三人合同的成立作为支付报酬的前提是否合理?传统居间理论认为,只有在居间人促成委托人与第三人之间的交易后,才可以取得报酬,德国法、我国台湾地区民法均采用此种观点,我国合同法借鉴德国法,也作出了相同的规定.而法国法则规定“即使合同未能成立居间人也有权要求报酬,除非合同未缔结是由于他的过错所致”本文认为,前一种立法例使居间人承受了更大的风险,加大了报酬取得的不确定性,同时,降低了委托人跳单的成本,有可能助长跳单现象的发生.

第二,是否应使委托人承担居间费用.按照传统理论,居间费用一律由居间人自己承担,即使在居间未成功的情况下也是如此.但是,我国合同法作出了变更,居间人在未促成合同成立时可以要求委托人支付必要费用.但一般认为应有委托人与居间人的事先约定,且委托人只承担必要费用.从前文收集的案例可以看出,委托人与居间人很少在合同中对费用问题作出约定,而且司法实践中存在着报酬与费用认定不清的问题.本文认为,我国合同法规定委托人在特定条件下承担居间费用是对居间人利益的一种补偿,有助于平衡委托人与居间人的利益关系,而且让委托人承担费用则增加了委托人跳单的成本,也有利于减少跳单现象的发生.

注释:

最高人民法院案例指导办公室.指导案例1号《上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案》的理解与参照.人民司法应用.2012(7).第32页.

翟春雷.论房地产行为的私法规制.中国政法大学硕士论文.2008年.

窦唯一.房地产买卖居间法律问题研究――以跳单现象为例.华东政法大学专业硕士论文.2012年.

张宁.房屋买卖居间合同中规避跳单条款的效力和跳单行为的认定.法律适用.2010(8).

上海某某房地产经纪有限公司诉侯某居间合同纠纷案.上海市徐汇区人民法院(2011)徐民四(民)初字第2799号判决书.

邵文龙.房地产买卖中跳单行为的司法认定及责任承担.人民司法案例.2012(2).第22页.

高富平、王连国.委托合同、行纪合同、居间合同.中国法制出版社.1999年版.第193页.

王利明.合同法分则研究(上卷).中国人民大学出版社.2012年版.第694页,第198页.